審理法院：　上海市高級人民法院

案　　由：　貪污罪

裁判日期：　2003年09月30日

上海市高級人民法院

刑事裁定書

公訴機關：上海市人民檢察院第二分院。

被告人：王一兵，男，55歲，上海寶耀建材工業(yè)工程公司法定代表人、總經(jīng)理，上海寶耀建材工業(yè)設計研究試驗所法定代表人、董事長。2001年8月17日被逮捕。

在企業(yè)改制過程中，國有企業(yè)工作人員利用受委派在國有、集體聯(lián)營企業(yè)中從事公務的職務便利，將國有、集體聯(lián)營企業(yè)的公共財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至自己及親屬控股的個人股份制企業(yè)并非法占有，應認定構成貪污罪。

上海市人民檢察院第二分院以被告人王一兵犯貪污罪，向上海市第二中級人民法院提起公訴。

起訴書指控：被告人王一兵在1994年至1997年期間，利用擔任上海寶耀建材工業(yè)工程公司（以下簡稱寶耀公司）總經(jīng)理的職務便利，多次指使公司財務人員采取隱瞞真相、篡改財務帳冊等方式，將企業(yè)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)至自己及親屬參股的上海寶耀建材工業(yè)設計研究試驗所（以下簡稱寶耀試驗所）和包括自己親屬在內(nèi)的個人集資經(jīng)營并掛靠在寶耀公司的混凝土攪拌站，用于購買設備或投資，侵吞企業(yè)公款共計11747116.10元，已構成貪污罪，應依法懲處。

被告人王一兵否認犯貪污罪。

被告人王一兵的辯護人認為，王一兵既不符合貪污犯罪主體，又無貪污犯罪的故意，沒有將公款占為己有，不構成貪污罪。

上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明：

寶耀公司系由上海十三冶金建設有限公司（以下簡稱冶金公司）與上海耀華水泥廠（以下簡稱耀華水泥廠）于1992年7月共同投資成立的國家、集體聯(lián)營的企業(yè)。被告人王一兵受冶金公司委派擔任該公司法定代表人、總經(jīng)理。

1993年6月，經(jīng)被告人王一兵提議，寶耀公司出資成立了屬于集體所有制企業(yè)的寶耀試驗所，由王一兵負責經(jīng)營。至1997年，寶耀試驗所已轉(zhuǎn)制為全部由職工個人出資的股份合作制企業(yè)，其中王一兵及其妻、母、女、弟、妹等親屬共計投資104萬元，占總出資的69%。王一兵擔任法定代表人、董事長，并負責經(jīng)營。

1994年底，被告人王一兵指使財務主管人員宋宗勇利用其兼任寶耀試驗所會計的職務便利，采取從寶耀公司抽出財務憑證虛假做入寶耀試驗所帳目和篡改寶耀公司帳目的方法，將寶耀公司的利潤轉(zhuǎn)移至寶耀試驗所的帳上，或者用以沖抵寶耀試驗所應付寶耀公司的費用。其中：

（一）1994年期間，寶耀公司收到上海五冶冶金建設有限公司、上海市第七建筑工程公司、上海浦東上南房產(chǎn)實業(yè)公司、上海國際建設有限公司、上海第八建筑工程公司分別支付的混凝土款共計8023070元，王一兵指使宋宗勇在開具寶耀公司銷售發(fā)票后，采取虛設科目的方法，將該款的銀行進帳單、寶耀公司的銷售發(fā)票等作為收款憑證記入寶耀試驗所帳上，并用于寶耀試驗所購買進口攪拌車和其他支出費用，共計6940470元，有關憑證均記入寶耀試驗所管理費用帳戶和固定資產(chǎn)帳戶。此外，宋宗勇還根據(jù)王一兵的意圖，篡改寶耀公司的財務帳戶，隱匿并減少了寶耀公司應收款共計7986797.23元。

（二）1994年3月，寶耀公司分別開出160萬元和40萬元的支票給寶耀試驗所，寶耀試驗所主要用該款購買了兩輛日本三菱牌攪拌車，并作為固定資產(chǎn)入帳。1994年底，宋宗勇在寶耀試驗所實際未還款的情況下，虛假做帳，偽造寶耀試驗所向?qū)氁具€款的假象，致使寶耀公司多支付寶耀試驗所1991323.59元。

另查明：1995年3月，王一兵在寶耀公司董事會上隱瞞1994年度經(jīng)營利潤和為寶耀試驗所購置車輛的真實情況，謊報經(jīng)營利潤只有423.8萬余元。后由于王一兵一直不上交利潤，同年10月，董事會又與王一兵簽訂了《上交利潤定額包干企業(yè)承包經(jīng)營合同》，約定：王一兵在1993年底至1997年底承包期限內(nèi)，須上交利潤總額850萬元，其中1994年度上交400萬元，以后每年度各上交150萬元，上交利潤后的余額由王一兵支配。但直至案發(fā)，王一兵未上交任何利潤。

還查明：1994年6月，由蘆樹森、江守成、應建設等人及親屬投資150萬元，被告人王一兵以其妻、弟名義投資50萬元，合伙成立了浦粵混凝土制品投資聯(lián)合體（以下簡稱“浦粵聯(lián)合體”），以寶耀公司第二攪拌站的形式與寶耀公司聯(lián)合經(jīng)營。該攪拌站系非獨立法人單位，由寶耀公司統(tǒng)一管理和納稅，但自主經(jīng)營，獨立核算，自負盈虧，1996年改由冶金公司物資部承包經(jīng)營。1997年初，蘆樹森等原股東與寶耀公司在結(jié)算時確認：該攪拌站1994年10月至1995年底的利潤和折舊共計為310萬元，減去預提的200萬元，利潤余額為110萬元，有關清算書由王一兵代表寶耀公司簽字，蘆樹森代表浦粵聯(lián)合體簽字。同時還確認，攪拌站現(xiàn)有全部資產(chǎn)設備折價為100萬元轉(zhuǎn)讓。后蘆樹森等人根據(jù)股權，領取了利潤余額和設備轉(zhuǎn)讓款共計1575000元。1997年5月，王一兵拿出另一份確認攪拌站的經(jīng)營余額為4230581.64元的結(jié)算書，要求宋宗勇記入寶耀公司財務帳中。此結(jié)算書將結(jié)算時間改為1994年至1996年，增加了收入200萬余元，結(jié)轉(zhuǎn)進項稅款113萬余元。宋宗勇采取虛列科目的方式，使寶耀公司多支付攪拌站313萬余元。蘆樹森等人未在此結(jié)算書上簽字確認，也未領取錢款。這部分錢款的主要去向為：75萬元用于購買第二攪拌站的設備，200萬元匯給高忠謀用于投資。

案發(fā)后，偵查機關扣押寶耀試驗所攪拌車、泵車等車輛共計15輛；中國民生銀行儲蓄存款單一張，金額為395482.44元；現(xiàn)金361161.46元，美元62575元。

上海市第二中級人民法院認為：

1.關于被告人王一兵是否具備貪污犯罪的主體身份。

寶耀公司系國有企業(yè)冶金公司和集體企業(yè)耀華水泥廠共同投資組成的聯(lián)營企業(yè)。根據(jù)聯(lián)營合同，冶金公司委派王一兵為寶耀公司董事、總經(jīng)理兼法定代表人，具體負責寶耀公司的生產(chǎn)經(jīng)營，這說明王一兵是受國有企業(yè)委派至非國有企業(yè)從事公務的人員，具備了貪污罪主體的身份要件。雖然王一兵擔任寶耀公司總經(jīng)理是由該公司董事會按董事會章程聘任的，但這是根據(jù)聯(lián)營雙方的約定履行有關的手續(xù)，不能否定王一兵是受國有公司委派至非國有公司并代表國有投資主體行使管理權的事實。辯護人認為王一兵不具備貪污犯罪主體身份的辯護意見不能成立。

2.關于被告人王一兵是否具有貪污公款的故意。

王一兵得知寶耀公司1994年度的利潤總額為1848萬余元后，即要求會計人員重新做帳，將利潤改為400余萬元，其余利潤轉(zhuǎn)移至寶耀試驗所。盡管王一兵本人沒有直接虛假做帳，但王一兵利用自己同時任寶耀公司和寶耀試驗所法定代表人并負責兩家單位經(jīng)營的職務便利，指使會計人員實施非法占有寶耀公司公款的行為，致使寶耀公司的公款被轉(zhuǎn)移至寶耀試驗所，這說明王一兵有明確的非法侵占公款的故意。辯護人認為王一兵沒有貪污故意的辯護意見不能成立。

3.關于被告人王一兵是否非法占有了寶耀公司的公款。

寶耀試驗所變?yōu)槿坑蓚€人出資的股份合作制企業(yè)后，王一兵作為法定代表人，指使他人虛假做帳，將寶耀公司的公款轉(zhuǎn)移至寶耀試驗所，使寶耀公司對上述公款完全失去所有權。由于上述公款已全部由個人出資的寶耀試驗所所有，并由王一兵實際控制和支配，應認定王一兵的貪污行為已經(jīng)既遂。王一兵個人是否直接非法占有公款或者獲取多少非法利益，并不影響對王一兵犯罪行為的認定。辯護人認為王一兵沒有非法占有公款的辯護意見不能成立。

4.關于被告人王一兵簽訂承包經(jīng)營合同的問題。

王一兵隱瞞了寶耀公司1994年度的實際利潤以及用寶耀公司公款為寶耀試驗所購置設備的情況，向?qū)氁径聲R報虛假利潤。董事會在不明真相的情況下決定與王一兵簽訂了承包經(jīng)營合同，規(guī)定了上交利潤標準，并同意王一兵在完成經(jīng)營利潤的前提下，可以自行支配公司的利潤余額。該承包經(jīng)營合同是在虛假事實基礎上簽訂的，違背了簽約主體的真實意志，且王一兵并未履行，應認定無效。辯護人認為王一兵系承包經(jīng)營、有權使用寶耀公司利潤余額的辯護意見不能成立。

5.關于王一兵使寶耀試驗所非法占有寶耀公司199萬余元借款是否屬于貪污。

寶耀公司將200萬元借給寶耀試驗所后，王一兵為達到侵吞公款的目的，直接授意他人開具金額基本相同、但沒有實際付款的寶耀試驗所支票給寶耀公司，是為了造成平帳的假象，目的是免除寶耀試驗所歸還寶耀公司的借款，得以非法占有寶耀公司199萬余元。辯護人認為199萬余元沒有進入寶耀試驗所帳戶，不能認定王一兵貪污上述公款的辯護意見不能成立。

6.關于被告人王一兵是否利用攪拌站的虛假結(jié)算貪污275萬元公款。

在寶耀公司根據(jù)與原第二攪拌站股東的結(jié)算，支付蘆樹森等人110萬元經(jīng)營利潤后，王一兵又以另一份結(jié)算書要求會計人員入帳，使寶耀公司多支付給第二攪拌站313萬余元。辯護人提交宋宗勇的證詞證明，在與蘆樹森等人結(jié)算時，由于確實少結(jié)算了應支付的利潤，后又進行了第二次結(jié)算，并提交了第二次結(jié)算所依據(jù)的財務憑證及單據(jù)。辯護人提交蘆樹森的證詞證明，王一兵在第一次結(jié)算時有尅扣的情況。但王一兵要求會計人員入帳的結(jié)算書存在以下疑點：第一，該份結(jié)算書只有寶耀公司認可，沒有蘆樹森等股東參與結(jié)算和認可，真實性不確定；第二，宋宗勇提交的第二次結(jié)算有關憑證及單據(jù)并非其本人的記錄，予以認定缺乏充分的事實依據(jù)；第三，宋宗勇在寶耀公司的帳戶中確實虛列科目，增加了給第二攪拌站的利潤，是客觀事實；第四，第二份結(jié)算書中的結(jié)算時間是1994年10月至1996年底，而第二攪拌站在1996年期間已不是由蘆樹森等原股東經(jīng)營；第五，根據(jù)第二份結(jié)算的情況，應增加第二攪拌站有關納稅抵扣113萬元，而寶耀公司及第二攪拌站的帳戶中均無有關記載。綜上，對辯護人認為王一兵要求會計人員入帳的結(jié)算書反映了當時攪拌站經(jīng)營情況的辯護意見不予采信。但是，公訴機關指控王一兵虛增寶耀公司向第二攪拌站支付利潤的犯罪事實，是以司法會計查證報告為依據(jù)的，而司法會計查證報告的結(jié)論又是根據(jù)由王一兵和蘆樹森分別簽字認可的結(jié)算書和宋宗勇在偵查階段的證詞形成的。由于查證時沒有獲得第二攪拌站的原始憑證和單據(jù)，無法確定王一兵是否有虛增利潤的行為；且證人宋宗勇和蘆樹森的證詞均發(fā)生變化，公訴機關亦未提供足以證明可排除宋宗勇、蘆樹森所稱寶耀公司與攪拌站原股東清算時有尅扣利潤的證據(jù)，故公訴機關指控的這部分犯罪事實證據(jù)不足。

7.關于被告人王一兵貪污犯罪的具體數(shù)額。

1994年5月，寶耀公司董事會曾作出決定，王一兵完成380萬元利潤指標后可獲獎勵10萬元，超額完成部分的30%，由王一兵支配獎勵自己及其他有功人員。王一兵在向董事會匯報1994年度利潤情況時雖隱瞞了實際經(jīng)營情況和侵吞公款的犯罪事實，但不能因此否定董事會事先有關王一兵完成利潤指標后享有支配獎勵款規(guī)定的有效性，王一兵將寶耀公司的利潤非法轉(zhuǎn)移至寶耀試驗所的公款中，包含了應按董事會決定可由其支配的獎勵款，故在王一兵侵吞的寶耀公司的利潤中相應扣除其應得的獎勵款2082141元。

此外，在公訴機關指控王一兵貪污寶耀公司700余萬元的犯罪事實中，有一筆65322.51元現(xiàn)金雖已由銀行支付，但沒有證據(jù)證明該款項已由王一兵非法侵占或者用于寶耀試驗所的經(jīng)營，故不能認定為王一兵貪污。

綜上，被告人王一兵身為國家工作人員，利用職務便利，通過指使他人做假帳的方法，侵吞公款6849652.59元，數(shù)額特別巨大，其行為已構成貪污罪，依法應予懲處。鑒于王一兵將侵吞的公款主要用于寶耀試驗所的生產(chǎn)經(jīng)營活動，且用贓款購置的車輛及部分款項已被追繳，可酌情從輕處罰。

據(jù)此，上海市第二中級人民法院于2003年3月26日判決：

一、被告人王一兵犯貪污罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣二十萬元。

二、非法所得應予追繳，收繳款項及攪拌車等十五輛車輛經(jīng)評估折價一并發(fā)還被害單位上海寶耀建材工業(yè)工程公司，不足部分繼續(xù)追繳。

一審判決后，王一兵提出上訴，否認其行為構成犯罪。主要理由是：（1）有罪供述是在誘、騙供的情況下所作。（2）其不屬于國家工作人員，不應按貪污犯罪認定。（3）根據(jù)承包經(jīng)營合同，對寶耀公司利潤的余額部分有權自行支配。

王一兵的辯護人認為：一審認定王一兵構成貪污罪不當。主要理由是：王一兵不屬于國家工作人員，根據(jù)承包合同有權使用承包利潤余額，財務人員虛假作帳并非王一兵指使。上海市高級人民法院審理查明：

在王一兵的授意下，寶耀公司自1994年3月至11月用于為寶耀試驗所購買攪拌車、支付其他費用或直接劃款共計8940470元。1994年底，王一兵得知寶耀公司1994年度利潤總額達1800萬余元后，即指使會計主管宋宗勇篡改寶耀公司原先帳目，抽出上海五冶冶金建設有限公司等五家單位的貨款原始憑證，做入寶耀試驗所的帳冊，以掩蓋上述寶耀公司為寶耀試驗所支付的購買攪拌車等款項，并將用寶耀公司780萬元資金購買的12輛攪拌車計作寶耀試驗所的固定資產(chǎn)。

1995年1月，寶耀試驗所吸收職工個人股金120萬元（其中王一兵及親屬集資計69萬元），將寶耀公司原投入折算為30萬元，經(jīng)工商管理部門批準，變更為集體與個人投資的股份合作制企業(yè)，王一兵為法定代表人、董事長。1997年10月，寶耀公司轉(zhuǎn)讓原在寶耀試驗所的30萬元股權，由寶耀試驗所職工個人集資充抵，經(jīng)工商管理部門批準，變更為個人投資的股份合作制企業(yè)，其中王一兵及其妻、母、女、弟、妹等親屬共計投資104萬元，占總投資的69%，王一兵為法定代表人、董事長。至此，王一兵使用寶耀公司資金780萬元為寶耀試驗所購買的12輛攪拌車，被王一兵利用擔任寶耀公司總經(jīng)理的職務之便隱匿不予收回，非法轉(zhuǎn)歸他及其親屬絕對控股的寶耀試驗所占有。

認定上述事實的主要證據(jù)有：

1.冶金公司出具的《關于王一兵主體身份證明》和《人事組織關系證明》、王一兵填寫的《干部履歷表》、冶金公司《關于聯(lián)辦公司和任命法定代表人的報告》及寶耀公司董事會章程、聘任書等證據(jù)，以證實王一兵的身份情況。

2.寶耀公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，以證明寶耀公司系國有集體聯(lián)營企業(yè)。

3.寶耀試驗所的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人申請開業(yè)登記注冊書》、《上海寶耀試驗所關于“集體所有制”改制為“股份合作制”的請示報告》，上海市浦東新區(qū)經(jīng)濟貿(mào)易局的《關于同意寶耀試驗所改制的批復》，寶耀試驗所的《董事會決議》、《職工大會決議》、《章程》、《企業(yè)法人任職證明》、寶耀公司《關于撤銷投資的函》，寶耀公司與寶耀試驗所簽訂的《關于轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，寶耀試驗所的《關于申請吸收30萬元職工個人股的決議》、《關于同意寶耀公司撤股的決議》等書證，以證實寶耀試驗所投資主體的變更及最后變更為個人投資的股份合作制企業(yè)，法定代表人、董事長為王一兵。

4.證人宋宗勇的證詞、寶耀公司財務帳冊、寶耀試驗所財務帳冊、銀行對帳單、司法會計查證報告等證據(jù)，以證實王一兵指使宋宗勇篡改寶耀公司原先帳目，抽出部分原始憑證做入寶耀試驗所帳冊，將原屬寶耀公司的694萬余元利潤轉(zhuǎn)移至寶耀試驗所，用于購買進口攪拌車和其他費用。

5.證人宋宗勇的證詞、寶耀公司財務帳冊、寶耀試驗所財務帳冊；銀行對帳單、司法會計查證報告等證據(jù)，以證實1994年3月，寶耀公司借給寶耀試驗所200萬元用于購買攪拌車的款項，寶耀試驗所未予歸還的事實。

6.上訴人王一兵在案件偵查階段的有罪供述。

上海市高級人民法院認為：

1.關于偵察機關對王一兵的審訊是否合法的問題。

本案系因他人檢舉而案發(fā)，王一兵在2001年8月3日寶山區(qū)人民檢察院對其進行傳喚的當日即供述：1994年底，得知寶耀公司完成利潤1800萬元后，自己認為在經(jīng)營管理上動了不少腦筋，因此產(chǎn)生了私心，并指使會計宋宗勇將客戶單位支付給寶耀公司的貸款轉(zhuǎn)至寶耀試驗所，用于購買攪拌車等其他費用。此有罪供述有錄像為證。通過審看錄像帶，未發(fā)現(xiàn)審訊人員有誘、騙供的情況，王一兵的供述自然、流暢。據(jù)此，檢察機關對王一兵的審訊是依法進行的。故王一兵辯稱其有罪供述是在誘供、騙供的情況下所作，無事實依據(jù)。

2.關于王一兵是否具有國家工作人員身份的問題。

寶耀公司系國有企業(yè)冶金公司和集體企業(yè)耀華水泥廠投資組成的國有、集體聯(lián)營企業(yè)。王一兵作為國有企業(yè)從事公務的國家工作人員，被委派至非國有企業(yè)寶耀公司從事公務，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款關于國有公司委派至非國有公司從事公務的人員，應以國家工作人員論的規(guī)定，對王一兵應以國家工作人員論。

3.關于王一兵轉(zhuǎn)移資金的歸屬。

1994年5月，寶耀公司董事會決定，實行經(jīng)濟承包責任制，核定1994年度利潤指標為380萬元，完成指標獎勵王一兵10萬元，超額完成的部分提成30%獎勵給王一兵。但王一兵隱瞞了真實的經(jīng)營情況，向董事會謊報1994年度經(jīng)營利潤為423.8萬元。董事會在未經(jīng)審計情況下聽信了王一兵的匯報，決定對王一兵獎勵23萬元，并在多次催促王一兵上交1994年度利潤無效的情況下，又與王一兵簽訂了《上交利潤定額包干企業(yè)承包經(jīng)營合同》。該承包經(jīng)營合同是在王一兵虛報1994年度利潤，損害寶耀公司利益的情況下簽訂的，應認定無效。王一兵及辯護人提出自己有權使用寶耀公司利潤余額的意見不能成立。

綜上，1994年期間寶耀試驗所尚屬寶耀公司全資下屬單位，王一兵將寶耀公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)到寶耀試驗所不如實記帳，尚不能以貪污罪論處。但1997年寶耀試驗所轉(zhuǎn)制為個人股份合作制企業(yè)后，王一兵利用擔任寶耀公司總經(jīng)理的職務便利，隱匿公司對寶耀試驗所12輛攪拌車資產(chǎn)的所有權，使該部分本屬寶耀公司所有的公共財產(chǎn)被王一兵及其親屬絕對控股的寶耀試驗所非法占有，該行為應以貪污罪論處，貪污數(shù)額應是王用非法轉(zhuǎn)移的資金購買12輛攪拌車及其附件的價值，計700余萬元。

由于二審認定王一兵貪污數(shù)額大于原判認定數(shù)額，鑒于《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十條第一款“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰”的規(guī)定，對上訴人王一兵不再加重處罰。原判認定王一兵貪污的基本犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。原判鑒于王一兵將侵吞的公款主要用于其個人及其親屬為主投資的寶耀試驗所的生產(chǎn)經(jīng)營活動，且用贓款購置的車輛及部分款項已被追繳，對王一兵酌情從輕處罰，并無不當。

據(jù)此，上海市高級人民法院于2003年9月30日裁定：

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。